Заключение договора поручительства: поучимся на чужих ошибках?

Lex vigilantibus, non dormentibus — закон для деятельных, а не для тех, кто дремлет (лат.)

В РФ широко применяется поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств. Одно из наиболее примечательных свойства данной юридической конструкции заключается в возможности защиты интересов кредитора даже при несостоятельности должника по основному обязательству. Банкам при осуществлении ими деятельности на рынке приходится встречаться с договором поручительства.
На практике зачастую не уделяется достаточного внимания некоторым юридическим особенностям этого договора, что может вызвать недействительность договора поручительства и, следовательно, ненадлежащую защиту интересов кредитора. Это может отразиться и на  деловых отношениях между должником, кредитором и поручителем.
Какие ошибки обычно совершаются на практике? Как защитить свои интересы при заключении договора поручительства? Как кредитору избежать проблем с исполнением обязательства и о чем желательно не забывать, заключая договор поручительства? В данной публикации даются ответы на эти и другие вопросы, а также приводятся практические рекомендации по заключению договора поручительства, которые будут полезны как кредитору и должнику по основному договору, так и поручителю.

1.Форма договора поручительства
В соответствии со ст. 362 ГК РФ, договор поручительства должен быть заключен в письменной форме и несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (применяются правила ст. 162 и 168 ГК РФ, то есть сделка признается недействительной как несоответствующая закону). Она считается ничтожной и не влечет юридических последствий с момента ее заключения.
Договор поручительства может быть заключен:
— в виде отдельного соглашения между поручителем и кредитором;
— в виде включения в основной договор специальных положений соглашения о поручительстве.
В последнем случае основной договор, содержащий в себе договор поручительства, должен быть подписан кроме должника и кредитора еще и поручителем. Это необходимо для соблюдения письменной формы договора поручительства. Судебная практика подтверждает, что письменная форма договора поручительства соблюдена, если, несмотря на отсутствие отдельного письменного соглашения о поручительстве, стоит подпись поручителя под основным договором, в котором содержатся положения соглашения о поручительстве.
На практике возникла следующая ситуация. Между коммерческой торговой компанией и коммерческим банком был заключен кредитный договор. Торговая компания (заемщик) заключила договор поручительства с промышленной компанией (поручителем). На данном договоре поручительства  была сделана отметка о принятии поручительства уполномоченным представителем банка, который и выдал кредит торговой компании. При этом банк направил письмо поручителю о том, что принимает поручительство. Впоследствии поручитель, не желая исполнять свои обязательства, обратился в арбитражный суд с иском к должнику и кредитору о признании договора поручительства недействительным. Но прав ли он?
 Постановление Президиума ВАС РФ от 08.10.96 г. № 2296/96 (Вестник ВАС РФ № 1, 1997 г.) подтверждает законность трехстороннего соглашения без отдельного договора между кредитором и поручителем. Эта форма часто используется на практике, что упрощает процедуру заключения договора поручительства. Согласно п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.98 г. № 28 (Вестник ВАС РФ № 3, 1998 г.) отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы поручительства. Высший Арбитражный Суд РФ в письме от 26.01.94 г. №ОЩ-7/ОП-48 (Вестник ВАС РФ № 3, 1994 г.) рекомендует для действительности договора поручительства, заключаемого по вышеуказанной форме, указывать в нем полное название поручителя, полное наименование кредитора, интересы которого обеспечивает поручительство, номер и дату договора, обеспечиваемого поручительством, объем обеспечения обязательств, дату и номер предварительно заключенного договора поручительства (если он имел место).

2. Особенности договора поручительства
Поручительство обладает рядом особенностей, на которые следует обратить внимание при определении условий соглашения.
1. По общему правилу, юридический результат сделки должен соответствовать ожиданиям лица, ее совершившего, той воле, которую оно имело и выражало при ее совершении. По этой причине по договорному обязательству лицо отвечает за исполнение только взятых на себя обязательств (обязанность возместить убытки, уплатить неустойку и т. п. являются мерами ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства).
Однако в отношении поручительства законодатель закрепляет иное правило. Так, если иное не оговорено сторонами, объем ответственности поручителя зависит от объема ответственности должника. В этом случае главным критерием, определяющим содержание обязанностей поручителя, в  ГК РФ установлено исполнение обязательства в полном объеме вместе с возмещением убытков и исполнением иных мер ответственности. Таким образом законодатель, наиболее полно защищает интересы кредитора.
Но стороны могут изменить объем ответственности поручителя по сравнению с объемом, установленным законом, например, уменьшить его.
Несмотря на то что объем ответственности поручителя будет заранее ему известен (либо точно такой же, как и у основного должника; либо иной — установленный договором), совершая сделку, поручитель не всегда может точно предвидеть размер затрат, которые он должен будет произвести, отвечая перед кредитором. Его обязательства поставлены в зависимость от основного обязательства, поручительство — способ обеспечения исполнения обязательств основного должника перед кредитором.
2. Чаще всего отношения между поручителем и лицом, за которое он поручается, носят доверительный характер. Это обстоятельство является во многом причиной того, что поручитель отвечает лишь за исполнение обязательств лицом, за которое он поручился. В п.2 ст. 367 ГК РФ сказано, что поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. В то же время законодатель не устанавливает обязанности должника и кредитора уведомлять поручителя о производимой замене должника. При необходимости такую обязанность можно предусмотреть в договоре о поручительстве.
3. Целесообразно также определить порядок уведомления должника при исполнении обязательства поручителем, поскольку с этим юридическим фактом (исполнение обязательства поручителем) закон связывает переход прав кредитора к поручителю (ст. 365 ГК РФ).

3.“Опасные” поручители
1) Надлежащая сторона договора.
Действительность договора поручительства (как, впрочем, и любого другого) прежде всего зависит от того, насколько правомочны стороны совершать такого рода сделки.
Так, соглашения поручительства, оформленные коммерческим банком (кредитором) и филиалом коммерческой организации (поручителем), были признаны решением суда несостоявшимися. Основанием для этого послужило то обстоятельство, что должником по заемному обязательству выступал другой филиал указанной коммерческой организации. Суд указал, что в данном случае должник и поручитель совпали в одном юридическом лице — упомянутой коммерческой организации, которая в лице своего филиала фактически поручилась за свои собственные долги по кредитным договорам (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 20 октября 1998 г. № 4177/98 — Вестник ВАС РФ № 1, 1999 г.).

2) Заинтересованность в совершении сделки.
Для действительности договора поручительства, а значит, и для эффективности защиты прав кредитора, существует еще одна опасность, которая может повлечь ничтожность договора поручительства. Речь идет о ситуации, когда стороной по договору является акционерное общество (АО) или общество с ограниченной ответственностью (ООО) и договор поручительства от этой стороны подписывает лицо, которое, являясь руководителем и (или) участником компании-поручителя, одновременно представляет сторону либо зачастую является учредителем должника либо кредитора по основному договору, исполнение которого и обеспечивается поручительством. Нормы Закона РФ “Об акционерных обществах” (Собрание законодательства РФ 1996 № 1, ст. 1; далее по тексту — Закон об АО), а также Закона РФ “Об обществах с ограниченной ответственностью” (Собрание законодательства РФ 1998 г. № 7, ст. 785; далее — Закон об ООО) установлены специальные правила для разрешения данного вопроса.
Если указанное лицо заинтересовано в совершении сделки, то договор поручительства может признаваться недействительным, даже несмотря на то, что требования ст.46 Закона об ООО или ст. 79 Закона об АО соблюдены (то есть решение о совершении крупной сделки принято уполномоченными на то органами АО либо ООО; подробнее об этом —  далее).
Заинтересованные лица в обществе с ограниченной ответственностью.
Если у ООО один учредитель, который при этом является его директором, то проблем не возникает. Безусловно в этом случае руководитель заключает все договоры.
Но в остальных случаях Закон об ООО при наличии определенных признаков относит некоторых лиц к категории заинтересованных и устанавливает особые правила заключения ими сделок.
Лица признаются заинтересованными в совершении сделки, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица:
— являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
— владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20-ю и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
— занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
— также в иных случаях, определенных уставом общества.
Сделки, в отношении которых имеется заинтересованность для указанных лиц, не могут совершаться ими без согласия общего собрания участников общества. Решение о совершении такой сделки принимается большинством голосов незаинтересованных участников. Если это требование закона не соблюдено, то договор поручительства, заключенный заинтересованным лицом, недействителен.
Заинтересованные лица в акционерных обществах.
В АО лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются: член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества, акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций общества, в случае, если указанные лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры, а также все их аффилированные лица:
— являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника;
— владеют 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника;
— занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.
Если лицо, подписывающее договор поручительства АО, является заинтересованным, то для исключения возможности недействительности договора необходимо соблюдение следующего порядка заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность:
1. Решение о заключении акционерным обществом с числом акционеров — владельцев голосующих акций менее одной тысячи — сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении.
2. Решение о заключении акционерным обществом с числом акционеров — владельцев голосующих акций одной тысячи и более — сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении.
Для справки: независимый директор — член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или членом коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), если при этом его супруг (супруга), родители, дети, братья, сестры не являются лицами, занимающими должности в органах управления общества.
3. Если сумма договора поручительства превышает 2% активов акционерного общества, то решение о заключении обществом такого договора поручительства принимается общим собранием акционеров — владельцев голосующих акций — большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке.
Но как быть, если все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества признаются заинтересованными лицами? В этом случае сделка может быть совершена по решению общего собрания акционеров, принятому большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к такой сделке, может быть признана недействительной. Заинтересованное лицо несет перед акционерным обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед АО является солидарной.
В отношении акционерных обществ также надо иметь в виду, что дополнительные требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, могут быть установлены Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ.
3) Заключение договора  неуполномоченным лицом.
При подписании договора поручительства желательно обратить внимание на организационно-правовую форму поручителя, так как это влияет на то, кто уполномочен  заключать договоры от имени этой фирмы. Для этого кредитор может потребовать и учредительные документы организации, и документ, подтверждающий полномочия лица, подписывающего договор.
Особенности заключения договоров с акционерными обществами.
1) Если сумма договора поручительства составляет более 25, но менее 50% балансовой стоимости активов акционерного общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, то для совершения такой сделки требуется согласие коллегиальных органов акционерного общества.
Решение об этом принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета). Но если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу о совершении этой сделки не достигнуто? В этом случае по решению совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества вопрос о совершении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров.
2) Если договор поручительства заключен на сумму, которая составляет свыше 50% балансовой стоимости активов акционерного общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, то решение о ее совершении принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании.
3) Если сумма договора не превышает 25% балансовой стоимости активов АО, то согласия коллегиальных органов не требуется и руководитель имеет право самостоятельно заключить такой договор от имени АО.
Кредитору следует обращать внимание на эти требования законодательства, так как в случае несоблюдения вышеперечисленных  требований закона при заключении договора поручительства этот договор будет недействительным, что может нанести ущерб кредитору.
 Но по этому вопросу уже выработана судебная практика. В частности, в соответствии с п. 14 совместного Постановления ВАС РФ и ВС РФ от 02.04.97 г. №4/8 (Бюллетень ВС РФ № 6 1997 г., Вестник ВАС РФ № 6, 1997 г.), если крупная сделка, совершенная директором (генеральным директором), в последующем будет одобрена советом директоров или общим собранием акционеров, она считается действительной.
Особенности заключения договоров с обществами с ограниченной ответственностью.
1) Если учредителем ООО является одно лицо, которое самостоятельно исполняет функции руководителя, то именно оно и заключает все договоры.
2) Но в других ООО, если договор поручительства является крупной сделкой (т.е. на сумму свыше 25% стоимости имущества общества по данным бухгалтерской отчетности на период, предшествующий дню принятия решения о совершении такой сделки), то по общему правилу решение о заключении такого договора поручительства принимается общим собранием участников ООО.
В случае образования в ООО Совета директоров (наблюдательного совета) общества принятие решений о заключении договора поручительства, стоимость которого составляет от 25 до 50% стоимости имущества общества, может быть отнесено уставом общества к компетенции Совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Также следует отметить, что устав ООО может закрепить, что единоличный исполнительный орган (генеральный директор, президент и т.п.) может самостоятельно принять решение о заключении договора поручительства на сумму более 25% стоимости имущества общества, то есть не требуется решения коллегиальных органов по этому вопросу. При нарушении указанных требований договор поручительства может быть признан недействительным по иску общества или его участника.
Таким образом, при вступлении в договорные отношения с ООО имеет смысл для предупреждения проблем обратить внимание на эти требования закона и желательно ознакомиться с уставом такого контрагента.

4. Поручительство  приватизированных предприятий
Поручительство акционерных обществ, созданных в результате приватизации в соответствии с Указом Президента РФ № 721 от 01.07.92 г. “Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества” (Собрание актов Президента и Правительства РФ 1992 г. №1, ст. 3) имеет особенности, которые следует учитывать при заключении договоров. Указ устанавливает типовой устав акционерного общества открытого типа, которым решение вопросов заключения договоров поручительства отнесено к компетенции Совета директоров. Если договор поручительства не был одобрен Советом директоров, то он будет недействительным. Поэтому желательно ознакомиться с уставом такого предприятия.
Но иногда просмотра устава недостаточно. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.02.97 г. № 4964/96 (Вестник ВАС РФ № 5, 1997 г.) говорится, что решение вопроса о ничтожности сделки зависит от того, находилась ли какая-либо часть акций поручителя в государственной собственности на момент заключения договора поручительства. На предприятия, созданные при приватизации государственных и муниципальных предприятий, начинает распространяться обычный для акционерных обществ правовой режим с момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75% принадлежащих им акций, но не позднее окончания срока приватизации для данного предприятия.

5. Поручительство унитарных предприятий
При заключении договоров с унитарными предприятиями следует помнить, что они не являются собственниками переданного им имущества и, следовательно, не вправе распоряжаться им без согласия уполномоченного органа.
Собственником имущества предприятия, созданного на праве оперативного управления (казенного предприятия), является федеральное правительство, а унитарного предприятия на праве хозяйственного ведения — государственное или муниципальное образование. Согласие на отчуждение либо иное распоряжение имуществом казенного предприятия может дать Правительство РФ либо ГКИ РФ.
Унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе распоряжаться принадлежащим ему недвижимым имуществом без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно, за исключением случаев, установленных правовыми актами (п. 2 ст. 295 ГК РФ).
Договор поручительства, заключенный рассматриваемыми предприятиями без согласия компетентного органа, будет ничтожным (в соответствии со ст. 168 ГК РФ). При этом унитарные предприятия обладают специальной правоспособностью, то есть имеют право осуществлять только ту деятельность, которая предусмотрена уставом.
Приведу пример. Судебной практике известно следующее арбитражное дело.  Между государственным унитарным предприятием и коммерческим банком был заключен договор поручительства. Комитет по управлению имуществом обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным этого договора. В связи с рассматриваемым вопросом интересны аргументы, приведенные судом: Президиум ВАС РФ в постановлении по этому делу указал, что в случае исполнения этого договора поручительства будет причинен вред имущественным интересам и собственника, и унитарного предприятия. При этом будет безвозмездно отчуждено государственное имущество на цели, не связанные с предметом деятельности государственного унитарного предприятия. Договор в данном случае был признан недействительным по причине того, что унитарное предприятие не имело права совершать сделку, противоречащую уставу. Дело в том, что кредит был взят фирмой А для оплаты тиража фильмокопий фирмы “Уолт Дисней” и рекламной кампании ее фильмов. Целью же деятельности государственного унитарного предприятия-поручителя являлось получение дохода за счет производства пищевой продукции и его уставом не была предусмотрена деятельность, связанная с распространением кинопродукции. Поэтому договор поручительства, обеспечивающий кредитный договор между банком и фирмой А, был признан недействительным.

*     *     *
Учитывая проанализированные особенности договора поручительства и потенциальных поручителей, можно сделать вывод: для предупреждения недействительности поручительства требуется обратить внимание на организационно-правовую форму контрагента и ознакомиться с его уставом, правильно оформить договор поручительства, указать объем и предмет обязательства, обеспечиваемого договором поручительства.